Já são 5 votos favoráveis no supremo Tribunal Federal, confirmando a mudança legislativa que definiu que, em caso de empate nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, será favorável ao contribuinte, ou seja, não será aplicado o voto de qualidade, resolverá a favor do contribuinte.
“Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se plica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte”.
O CARF é o órgão máximo, responsável pelo julgamento administrativo em segunda instância dos recursos apresentados pelos contribuintes cujos débitos são oriundos das auditorias realizadas pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil.
O voto, até agora desfavorável ao contribuinte, é o do Min. Relator – Marco Aurélio, que votou pela inconstitucionalidade do dispositivo “art. 19-E”. Isso porque, segundo ele, no momento da conversão da MP em lei, acrescentou-se um dispositivo estranho à temática, o qual não foi apreciado, denominando-o de “jabuti”.
O Min. Luíz Roberto Barroso, ao votar pela constitucionalidade, fixa a seguinte tese de julgamento:
“É constitucional a extinção do voto de qualidade do Presidente das turmas julgadoras do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF), significando o empate decisão favorável ao contribuinte. Nessa hipótese, todavia, poderá a Fazenda Pública ajuizar ação visando a restabelecer o lançamento tributário”.
Ao nosso ver, caso a tese apresentada pelo Eminente Ministro Luís Roberto Barroso seja vencedora, o contribuinte realmente estará diante de um verdadeiro “impasse”, será melhor torcer pela Inconstitucionalidade ou pela Constitucionalidade, com a possibilidade de a Fazenda Pública ajuizar ações visando reestabelecer os lançamentos tributários?
Há de se observar que, caso seja a tese apresentada vencedora, estaremos mais uma vez diante do poder de legislar evocado pelo STF, uma vez que tal decisão revoga o art. 156, IX do CTN, que afirma:
“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória”;
A decisão administrativa irreformável, ou seja, a definitiva na órbita administrativa, que não mais pode ser objeto de ação anulatória, é a que proclama como vitorioso o sujeito passivo, é a decisão que estabelece que a obrigação tributária, anteriormente constituída, não deve substituir; posto que, por conta das mais variadas razões (inconstitucionalidade, ilegalidade etc.), a sua constituição foi ilegítima.
Pará além disso, não faz sentido permitir a Fazenda Pública pleitear judicialmente a desconstituição das decisões administrativas a ela contrárias, mas que tenham sido por ela mesma exaradas. A previsão deste inciso, IX é efetivamente tutelar, o efeito decorrente de uma decisão administrativa que declara a improcedência de um lançamento tributário. Uma vez que tal efeito é o de extinguir a obrigação fiscal, nascida com a lavratura do referido lançamento.